精品推薦|監(jiān)管變化趨勢下搭建國外VIE結(jié)構(gòu)的必要性及可行性分析(2)

在上篇文章中，我們從監(jiān)管趨勢的變化、搭建國外架構(gòu)的意義和BVI、開曼經(jīng)濟實質(zhì)法對VIE架構(gòu)的影響進行整理和總結(jié)，分析搭建海外投融資架構(gòu)的必要性及可行性，本篇則主要從境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑和境外融資回流的方式選擇進行分析，僅供了解和參考。



新監(jiān)管趨勢下境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑

2019年11月1日，《外商投資法實施條例（征求意見稿）》第35條明確了滿足“全資控制”+“國務(wù)院批準”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設(shè)立企業(yè)返程投資的，可不受負面清單限制，即滿足該條件的境外企業(yè)無需再搭建VIE結(jié)構(gòu)即可控制外商投資行業(yè)類別受限制的內(nèi)資公司。

令人質(zhì)疑的是，目前放寬的對象僅限于中方設(shè)立的全資企業(yè)，且審批程序非常嚴格，且如果該企業(yè)擬在境外上市或境外融資，不再滿足“全資控制”的條件，是否會產(chǎn)生障礙也尚未明確。

該條款看似放寬了對返程投資的限制，實則卻有被束之高閣之嫌。由此看來，搭建VIE架構(gòu)仍然是目前返程投資實現(xiàn)境內(nèi)公司控制的主流方式。

對于擬搭建VIE架構(gòu)實現(xiàn)境外上市的企業(yè)來說，若企業(yè)發(fā)展前景非?？捎^，這時可能會有新的人民幣投資機構(gòu)想投資企業(yè)，所以如何在VIE架構(gòu)下加入新的人民幣投資機構(gòu)是其面臨的一大難題。另外，企業(yè)還將面臨如何處理境內(nèi)存量人民幣投資機構(gòu)的境內(nèi)權(quán)益這一問題。

針對如何加入新的人民幣投資機構(gòu)這一問題，公司目前可能存在兩種處境：

公司目前資金較為充裕，暫時還有可以滿足一段時間運營所需資金；

公司目前資金周轉(zhuǎn)困難，融資需求非常迫切。

以上兩種公司的不同處境決定了加入新的人民幣投資機構(gòu)的投資路徑。

針對如何處理境內(nèi)存量人民幣投資機構(gòu)這一問題，存量人民幣投資機構(gòu)可能會有如下幾種要求：

若存量人民幣投資機構(gòu)是早期天使輪投資機構(gòu)，且早期天使輪投資機構(gòu)的合伙人為3-5個自然人，則這些自然人可以拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，在境外設(shè)立BVI公司并在開曼公司持股。

若存量人民幣投資機構(gòu)穿透后人數(shù)較多或不愿意拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，存量人民幣機構(gòu)可能要求直接在開曼公司持股。若存量人民幣機構(gòu)無法辦理ODI手續(xù)，則其可以繼續(xù)持有境內(nèi)運營實體股權(quán)，同時找人代持開曼公司股份。

存量人民幣機構(gòu)可能要求直接退出公司投資，不再持有境內(nèi)及境外公司股權(quán)。

針對以上不同情況，境內(nèi)投資機構(gòu)權(quán)益轉(zhuǎn)換路徑設(shè)計如下：

1、公司擬加入新的人民幣投資機構(gòu)

（1）若公司目前資金較為充裕，則新的人民幣投資機構(gòu)可以按照標準程序來辦理ODI手續(xù)，ODI手續(xù)辦理完成后直接在開曼公司持股。

例如，2018年7月12日赴港上市的齊家網(wǎng)中投資人蘇州元禾重元就采用了這一模式。



目前，由于ODI手續(xù)涉及較多部門，且辦理難度較大。所以存在無法辦理ODI手續(xù)或者辦理失敗的情況。在這種情況下新的人民幣投資機構(gòu)如直接在開曼公司持股會存在監(jiān)管合規(guī)風(fēng)險，所以新的人民幣投資機構(gòu)可以將資金直接注入境內(nèi)運營實體并取得境內(nèi)運營實體股權(quán)，同時通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司股份。

例如，2019年2月4日赴港上市的騰訊投資貓眼娛樂中投資人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的寶寶樹集團中投資人北京雙湖就采用了這一模式。



在該結(jié)構(gòu)下，需特別關(guān)注新的人民幣投資機構(gòu)代持人及開曼公司其他股東的稅基損失問題。

根據(jù)稅務(wù)總局7號公告，開曼公司上市后，新的人民幣投資機構(gòu)代持人及境外上市主體其他股東如通過轉(zhuǎn)讓開曼公司股權(quán)的方式實現(xiàn)退出，需在境內(nèi)繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅。

對于直接向開曼公司投資入股的各個股東來說，實務(wù)中稅務(wù)機關(guān)一般會根據(jù)中國目標公司（WFOE）的實收資本及資本公積，按照各個開曼公司股東在中國目標公司（WFOE）中的間接持股比例分攤折算他們各自的股權(quán)轉(zhuǎn)讓成本。

如果新的人民幣投資機構(gòu)未辦理ODI手續(xù)，且通過代持人以較低的名義對價取得開曼公司股權(quán)，那么新的人民幣投資機構(gòu)原投資于境內(nèi)運營實體的投資成本就無法計入計稅成本，從而導(dǎo)致開曼公司所有股東的稅基損失。

下面我們舉例說明稅基損失的情況。



顯然，在上表所示的情況下，美元投資機構(gòu)B、新的人民幣投資機構(gòu)代持人C的可扣除成本均低于其實際出資金額，他們均遭受了稅基損失。因此，如果新的人民幣投資機構(gòu)通過該方式在開曼公司持股，需在投資前和公司約定稅基損失的分配問題。

（2）若公司目前融資需求非常迫切，則可以要求新的人民幣投資機構(gòu)先提供一筆借款供境內(nèi)運營實體使用，該筆借款可以可轉(zhuǎn)換人民幣借款的方式（通常為無息借款）提供給境內(nèi)運營實體，解決公司資金周轉(zhuǎn)問題。

同時，為了保障投資人的權(quán)益，可以約定由新的人民幣投資機構(gòu)認購開曼公司的認股權(quán)證。



與此同時，新的人民幣投資機構(gòu)開始辦理ODI手續(xù)。

若ODI手續(xù)辦理完成，境內(nèi)運營實體需將前述借款償還給新的人民幣投資機構(gòu)，新的人民幣投資機構(gòu)將該筆投資款通過ODI渠道購匯出境行使認股權(quán)證，從而實現(xiàn)在開曼公司層面的直接持股。

若ODI手續(xù)未能完成，新的人民幣投資機構(gòu)可以選擇將前述可轉(zhuǎn)換人民幣借款轉(zhuǎn)換為持有境內(nèi)運營實體股權(quán)，同時通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司股份。

2、境內(nèi)存量人民幣投資機構(gòu)的處理

（1）若存量人民幣投資機構(gòu)是早期天使輪投資機構(gòu)，且早期天使輪投資機構(gòu)的合伙人為3-5個自然人，則這些自然人可以拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，各自然人可以通過辦理37號文登記，在境外分別或共同設(shè)立BVI公司在開曼公司持股，未來通過公司分紅或境外上市后股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)退出。



（2）若存量人民幣投資機構(gòu)穿透后人數(shù)較多或不愿意拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，存量人民幣投資機構(gòu)可以申請辦理ODI手續(xù)，ODI手續(xù)辦理成功后可直接在開曼公司持股。

關(guān)于存量人民幣投資機構(gòu)是否繼續(xù)保留境內(nèi)運營實體的股權(quán)這一問題，投資人應(yīng)盡快從境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)層面退出，原因如下：

VIE結(jié)構(gòu)搭建完成后，境外股東是真正的股東權(quán)益持有人，境內(nèi)運營實體受境外股東協(xié)議控制，境內(nèi)股東并不享受真正的股東權(quán)益；

存量人民幣投資機構(gòu)在境內(nèi)運營實體退出時間越晚，其承擔的稅負越高，且該部分成本能否在境外抵扣存在不確定性。



存量人民幣投資機構(gòu)如擬從境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)中退出，可考慮如下操作流程：

存量人民幣投資機構(gòu)辦理完成ODI手續(xù)后，通過自有資金或借入過橋資金將投資款匯入開曼公司；

開曼公司將資金逐層注資匯入WFOE；

WFOE通過和境內(nèi)運營實體簽訂特許權(quán)服務(wù)協(xié)議將資金匯入境內(nèi)運營實體；

境內(nèi)運營實體再用該部分資金通過減資回購存量人民幣投資機構(gòu)的投資款，從而實現(xiàn)存量人民幣投資機構(gòu)在境內(nèi)持股結(jié)構(gòu)中的退出。

若存量人民幣機構(gòu)無法辦理ODI手續(xù)出境，則可以繼續(xù)持有境內(nèi)運營實體股權(quán)，同時通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對價取得開曼公司的股份。

（3）若存量人民幣機構(gòu)想徹底退出公司投資，則可待公司VIE架構(gòu)搭建完成且取得融資后，由境內(nèi)運營實體回購存量人民幣機構(gòu)持有股權(quán)。

新監(jiān)管趨勢下境外融資回流的方式選擇

VIE架構(gòu)下在境外完成融資后，需要把境外所融的資金調(diào)回境內(nèi)使用。而調(diào)回境內(nèi)使用的方法一般是境外公司對WFOE進行增資，然后WFOE再將增資款提供境內(nèi)運營實體使用。這個過程一般會涉及三個方面的外匯問題：

用融資所得外匯資金以外債或者增資的形式注入WFOE；

WFOE資本金結(jié)匯；

WFOE將結(jié)匯后的資金提供給境內(nèi)運營實體使用。

1、WFOE增資

在VIE架構(gòu)下，對WFOE增資的前提條件是已經(jīng)完成了37號文外匯登記，如果未完成37號文外匯登記則不能對WFOE增資。

2、WFOE資本金結(jié)匯

2015年3月3日，國家外匯管理局發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式的通知》（“匯發(fā)〔2015〕19號”）， 通知規(guī)定外商投資企業(yè)外匯資本金實行意愿結(jié)匯，以及外商投資企業(yè)資本金的使用應(yīng)在企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)遵循真實、自用原則，不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出。

2016年6月9日，國家外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項目結(jié)匯管理政策的通知》（“匯發(fā)〔2016〕16號”），通知規(guī)定境內(nèi)機構(gòu)的資本項目外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金，可用于自身經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)常項下支出，以及法律法規(guī)允許的資本項下支出。

對于一般的外商投資企業(yè)而言，如果不是以發(fā)放貸款或股權(quán)投資為主業(yè)，經(jīng)營范圍里基本不太可能會有“貸款”、“股權(quán)投資”等內(nèi)容，因此，WFOE的資本金只能用于其經(jīng)營范圍內(nèi)的“經(jīng)常項下”的支出，銀行對此也有較為嚴格的審核，通常不會對貸款用途的外匯資金予以結(jié)匯。

基于以上政策限制，實踐中VIE架構(gòu)下WFOE常見的結(jié)匯方式主要有：

（1）通過真實交易結(jié)匯

境外公司將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯后，與境內(nèi)運營實體之間簽訂合同，合同的內(nèi)容根據(jù)雙方之間的業(yè)務(wù)關(guān)系而定，有貨物買賣合同、服務(wù)合同、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可合同等。通過這些合同，WFOE與境內(nèi)運營實體之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

根據(jù)支付結(jié)匯制的要求，WFOE用合同及境內(nèi)運營實體開具的發(fā)票向銀行結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣由銀行付給境內(nèi)運營實體。這種做法產(chǎn)生稅賦成本大量增加，但卻是長期以來，將境外募集資金支付給境內(nèi)運營實體的最合規(guī)的途徑。

通過這種方式實現(xiàn)WFOE資本金結(jié)匯需要注意幾個問題：

銀行通常會核查貿(mào)易背景的真實性；

若作價過高，則會產(chǎn)生較大的增值稅稅務(wù)負擔；

該等交易屬于關(guān)聯(lián)交易，需要綜合考慮轉(zhuǎn)移定價、上市規(guī)則等相關(guān)要求。

（2）外保內(nèi)貸

根據(jù)匯發(fā)［2012］24號文的界定，外保內(nèi)貸是指，境外機構(gòu)或個人提供擔保，由境內(nèi)金融機構(gòu)向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放本外幣貸款。

實踐中，可以由香港公司或其他境外主體在香港等地向銀行提供擔保外幣存單或其他擔保，由境內(nèi)銀行向境內(nèi)運營實體發(fā)放相應(yīng)的人民幣貸款。通過這種方式，可較為便捷地將境外募集資金調(diào)撥給境內(nèi)的運營實體使用，而主要的成本，則是銀行的貸款利息等費用。

但外保內(nèi)貸的方式也有需要注意的地方。

根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guān)事宜的通知》（銀發(fā)〔2017〕9號），境內(nèi)運營實體選擇“全口徑”模式的（也只能選擇該模式），外保內(nèi)貸履約后不能超過“全口徑”融資額度，一般為2倍的凈資產(chǎn)。所以，外保內(nèi)貸施行額度控制，申請企業(yè)在獲得額度后仍需在辦理具體業(yè)務(wù)時逐筆向當?shù)赝夤芊志謭笈?/strong>

另外一個問題是，通過外保內(nèi)貸可以打通境外資金進來的通道，但該境內(nèi)運營實體借了境內(nèi)銀行的資金需要按期償還。境內(nèi)運營實體如果未按期償還貸款，將影響下一次的外保內(nèi)貸及其他外債業(yè)務(wù)的申請。

除上述兩種主要方案外，WFOE資本金結(jié)匯在實踐中還有以歸還借款或墊款為由結(jié)匯、分拆結(jié)匯或者虛構(gòu)交易進行結(jié)匯等，但是此等實踐方式或多或少的違反了外匯管理的有關(guān)規(guī)定，這對于企業(yè)的規(guī)范運作存在風(fēng)險。

3、WFOE結(jié)匯資金的使用

實踐中，在VIE架構(gòu)下，WFOE會將其結(jié)匯所得資金通過貸款的方式提供給境內(nèi)運營實體的自然人股東，而后該等自然人股東通過增資的方式將資金注入境內(nèi)運營實體。

但根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當在政府審批部門批準的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資”，而WFOE通常情況下是一個殼公司，并不實際運營業(yè)務(wù)，其經(jīng)營范圍一般為技術(shù)服務(wù)或者咨詢服務(wù)，所以上述操作可能存在一定的問題。

但最近《國家外匯局關(guān)于進一步促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知》匯發(fā)〔2019〕28號（以下簡稱“28號文”）明確，一般性外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯后資金的使用，必須滿足兩項基本條件：

不違反現(xiàn)行外商投資準入特別措施（負面清單）；

境內(nèi)所投項目真實、合規(guī)。

這也意味著VIE架構(gòu)下所募集的資金在經(jīng)過外匯結(jié)匯后，在滿足上述基本條件的前提下，可以利用到境內(nèi)運營主體的經(jīng)營活動中，這對于采取VIE架構(gòu)的紅籌企業(yè)來說，可謂一個利好消息。


聲明：本文內(nèi)容源自：天元律師事務(wù)所 作者：朱騰飛，僅作分享參考，文章版權(quán)歸原作者及原出處所有，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系原作者。
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