中國企業(yè)海外并購需辦理的核準備案手續(xù)

海外投資與并購是一項涉及多方主體的復雜工程，過程中需要經(jīng)過多個政府機關(guān)的審批和備案，從開始交易的目標選擇到交割完成歷時長，需涉及適用的法律包括兩個或更多國家（地區(qū)）的法律。

各部門審核要素
 
發(fā)改委：從海外投資角度對投資項目進行核準。
商務部：從海外投資設立境外企業(yè)的角度進行核準。
銀　行：主要對境外投資所涉的外匯及匯出進行登記。
國資委：從國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的角度進行核準。
 
自2014年開始，發(fā)改委、商務部門、外匯局均出臺了新規(guī)，簡化了境內(nèi)企業(yè)境外投資與并購的審批、備案與登記程序，同時下放了審批權(quán)限。這大大加速了我國企業(yè)進行境外投資與并購的步伐。
 
發(fā)改委審批

1.審批權(quán)限
2014年5月8日起《境外投資項目核準和備案管理辦法》，根據(jù)不同情況對境外投資項目分別實行核準或備案管理。
 
（1）核準項目權(quán)限
 
敏感國家和地區(qū)：未與我國建交和受國際制裁的國家，發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等國家和地區(qū)。
敏感行業(yè)：基礎電信運營，跨境水資源開發(fā)利用，大規(guī)模水資源開發(fā)利用，輸電干線、電網(wǎng)，新聞傳媒等行業(yè)。
 
（2）備案項目權(quán)限
 
 除上述核準的項目外，其他境外投資項目向發(fā)改委備案即可。
 
中方投資額3億美元以上——國家發(fā)改委備案
中方投資額3億美元以下——地方發(fā)改委備案
 
注：境外投資項目前期工作周期長，所需前期費用規(guī)模較大的，如履約保證金、保函手續(xù)費、中介服務費等，企業(yè)可對項目前期費用申請核準或備案。
 
（3）信息報告確認
 
在《境外投資項目管理辦法》第10條明確規(guī)定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質(zhì)性工作之前，應向國家發(fā)改委報送項目信息報告。國家發(fā)改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內(nèi)出具確認函。
 
注：企業(yè)根據(jù)國家發(fā)改委的要求編寫信息報告，可以使國家發(fā)改委大致了解國內(nèi)有多少企業(yè)參與境外收購和競標，防止發(fā)生多家國內(nèi)企業(yè)出現(xiàn)相關(guān)惡性競爭使出售方“坐地起價”，坐收“漁翁之利”。
 
2.項目核準或備案流程
 
（1）項目核準程序與時限
注：國家發(fā)改委受理項目申請報告之日起，對于符合核準條件的境外投資項目在20個工作日內(nèi)完成核準，或提出審核意見報國務院核準注。如20個工作日不能做出核準決定或提出審核意見的，由國家發(fā)改委負責人批準延長10個工作日，并將延長期限的理由告知申報企業(yè)。
 
（2）項目備案程序與時限
 
屬于國家發(fā)改委備案的項目，地方企業(yè)應填報境外投資項目備案申請表及其附件，直接提交地方發(fā)改委，由地方發(fā)改委報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委在受理備案申請表之日起 7 個工作日內(nèi)，對符合備案條件的境外投資項目出具備案通知書。對不予備案的境外投資項目，國家發(fā)改委將以書面決定的方式通知申報企業(yè)并說明理由。
 
注：投資主體憑核準文件或備案通知書，依法辦理外匯、海關(guān)、出入境管理和稅收等相關(guān)手續(xù)。
 
3.注意事項
 
（1）需國家發(fā)改委核準或備案的境外投資項目，國內(nèi)企業(yè)在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發(fā)改委出具的核準文件或備案通知書；或可在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發(fā)改委出具的核準文件或備案通知書。
 
（2）國內(nèi)企業(yè)需在核準文件和備案通知書的有效期完成相關(guān)手續(xù)，其中建設類項目核準文件和備案通知書有效期為二年，其他項目核準文件和備案通知書有效期一年。在有效期內(nèi)企業(yè)未能完成相關(guān)手續(xù)的，應在有效期屆滿前30個工作日內(nèi)申請延長有效期，以避免因項目核準文件或備案通知書失效而需重新辦理。
 
4.法律責任
 
除國有企業(yè)境內(nèi)投資與并購需獲得國資委的前置審批外，發(fā)改委對項目核準或備案是國內(nèi)企業(yè)進行境外投資與并購進行境內(nèi)行政審批或備案的第一步，只有獲得發(fā)改委的審批或備案后才可能辦理后續(xù)的相關(guān)手續(xù)。因此，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對國內(nèi)投資者在辦理項目核準時的違法違規(guī)行為也設置了較嚴格的處罰措施。
 
（1）項目申請報告內(nèi)容失實的法律責任

根據(jù)《境外投資項目管理辦法》第28條規(guī)定，投資主體應當對境外投資項目申請報告或項目備案申請表及附件的真實性、合法性負責。投資主體在境外投資項目申報過程中違反法律法規(guī)，隱瞞有關(guān)情況或提供虛假材料的，國家發(fā)改委將不予受理或不予核準、備案；已經(jīng)取得核準文件或備案通知書的，國家發(fā)改委將撤銷核準文件或備案通知書，并給予警告。

（2）未依法申請核準與備案的法律責任

根據(jù)《境外投資項目管理辦法》第29條規(guī)定，對于未依法辦理核準或備案的項目，或未按照核準文件或備案通知書內(nèi)容實施的項目，國家發(fā)改委將會同有關(guān)部門責令國內(nèi)企業(yè)停止項目實施，并提請或者移交有關(guān)機關(guān)依法追究有關(guān)責任人的法律責任。

（3）未依法報送項目信息而開展實質(zhì)工作的法律責任
 
對于投資主體應報送項目信息報告但未獲得信息報告確認函而對外開展實質(zhì)性工作的，國家發(fā)改委將予以通報批評，責令其糾正。對于性質(zhì)嚴重、給國家利益造成嚴重損害的，國家發(fā)改委將會同有關(guān)部門依法進行處罰，并提請或者移交有關(guān)機關(guān)依法追究有關(guān)責任人的法律責任。
 
商務部審批
 
2014年10月6日起施行的新版《境外投資管理辦法》（以下簡稱《境外投資管理辦法》）大大減少了行政審批，新《境外投資管理辦法》確立了“備案為主、核準為輔”的新型管理模式，進一步提升了境外投資的便利化，并進一步提升了國內(nèi)企業(yè)進行境外投資與并購的自主權(quán)。

1．審批權(quán)限

《境外投資管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)境外投資除涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)需實行核準外，其他情形的境外投資均實行備案管理。實行核準管理的國家是指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。實行核準管理的行業(yè)是指涉及出口我國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國（地區(qū)）以上利益的行業(yè)。
 
2．審批流程
 
（1）備案申請
 
對屬于備案情形的境外投資，中央企業(yè)報商務部備案；地方企業(yè)報所在地省級商務主管部門備案。投資主體填寫《境外投資備案表》后，連同企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件分別報商務主管部門備案。商務主管部門應當自收到《備案表》之日起3個工作日內(nèi)予以備案并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。
 
（2）核準申請
 
對屬于核準情形的境外投資，中央企業(yè)向商務部提出申請，地方企業(yè)通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請。企業(yè)申請境外投資核準需提交申請書、《境外投資申請表》、境外投資相關(guān)合同或協(xié)議、有關(guān)部門對境外投資所涉的屬于我國限制出口的產(chǎn)品或技術(shù)準予出口的材料等。
 
3.審批期限
 
核準期限
 
根據(jù)《境外投資管理辦法》的規(guī)定，商務部核準境外投資應當征求我駐外使（領(lǐng)）館（經(jīng)商處室）（以下簡稱經(jīng)商處）意見。商務部應當在受理中央企業(yè)核準申請后20個工作日內(nèi)（包含征求經(jīng)商處意見的時間）作出是否予以核準的決定。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，商務部應當在3個工作日內(nèi)一次告知申請企業(yè)需要補正的全部內(nèi)容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。
 
省級商務主管部門應當在受理地方企業(yè)核準申請后對申請進行初步審查，并在15個工作日內(nèi)（包含征求經(jīng)商處意見的時間）將初步審查意見和全部申請材料報送商務部。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，省級商務主管部門應當在3個工作日內(nèi)一次告知申請企業(yè)需要補正的全部內(nèi)容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。商務部收到省級商務主管部門的初步審查意見后，應當在15個工作日內(nèi)做出是否予以核準的決定。對予以核準的境外投資，商務部出具書面核準決定并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。
 
為了加快審批時限和防止商務部門審批人員以材料不齊全為由人為的延長審批時限，《境外投資管理辦法》對商務部門審核材料和核準限時作出的明確規(guī)定無疑大大縮短了審批時限，同時也提高了境內(nèi)企業(yè)對審批時限的可預期性。
 
4.注意事項
 
（1）根據(jù)《境外投資管理辦法》規(guī)定，自領(lǐng)取《企業(yè)境外投資證書》之日起2年內(nèi)，境內(nèi)企業(yè)未在境外開展投資的，《企業(yè)境外投資證書》自動失效。如需再開展境外投資，應當重新辦理備案或申請核準。因此，境內(nèi)企業(yè)一定要把握好境外投資或并購的時間進度，特別是一些大型投資與并購項目，對項目的盡職調(diào)查與談判需要花費大量的時間，如國內(nèi)企業(yè)沒有把握好時限很可能會導致其無法在2年之內(nèi)完成境外投資或并購，從而導致《企業(yè)境外投資證書》失效而需重新辦理。
 
（2）《境外投資管理辦法》其中一個重要思路的改變就是商務部部門增強了對境內(nèi)企業(yè)開展境外投資時權(quán)益的保障、投資促進和風險預警，比如商務部會發(fā)布《對外投資合作國別（地區(qū)）指南》、國別產(chǎn)業(yè)指引等文件，幫助企業(yè)了解投資目的地投資環(huán)境；加強對企業(yè)境外投資的指導和規(guī)范，會同有關(guān)部門發(fā)布環(huán)境保護等指引，督促企業(yè)在境外合法合規(guī)經(jīng)營；建立對外投資與合作信息服務系統(tǒng)，為企業(yè)開展境外投資提供數(shù)據(jù)統(tǒng)計、投資機會、投資障礙、風險預警等信息。這些措施在加強對境內(nèi)企業(yè)指導、規(guī)范和服務的同時，更重要的是通過行政監(jiān)管大大提高了境內(nèi)企業(yè)進行境外并購的成功率。對境內(nèi)企業(yè)來說，可充分利用商務部門的上述指導或信息服務，從而更好地防范其境外投資與并購過程中可能產(chǎn)生的相關(guān)風險和提高成功的機率。

來源：中華并購
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