詳解跨境并購和國外基金、國外設計的設立要點
1、跨境并購中國外基金
由于跨境并購交易額非常大，銀團貸款經(jīng)常是必須用的一個融資手段。除了銀團貸款外，我們在跨境并購中也越來越發(fā)現(xiàn)夾層融資和LBO并購基金的身影。像KKR、高盛等都有專門做杠桿收購的基金。近幾年來，中資背景的LBO基金也越來越多。這些基金規(guī)模通常比普通專注PE投資的基金要大很多。雖然這些基金在風格、投資策略、運營上差異很大，但是它們的法律基本架構很類似。
2、國外基金的類型和架構
理解和認識國外基金可以從兩個主要的角度進行，從基金的類型上，基金可以分為封閉式基金、開放式基金、混合型基金（封閉式但是含開放式因素的基金、開放式但是含封閉式因素的基金）；從基金的架構上，基金可以分為平行基金、母子基金、傘形基金、封閉式基金等。不同類型、不同架構的基金在受規(guī)管的法律、設立文件、設立時間、設立費用上有很大的區(qū)別?？缇呈召彽亩际欠忾]式基金，但是很多在基金的中后期會有含有一定的開放因素，例如可以給投資者有一定比例的定期贖回權。
3、國外基金的設立地
絕大多數(shù)的并購基金都在開曼群島（“開曼”）設立。開曼的基金業(yè)非常發(fā)達，是全球最大的國外基金聚集地，在國外基金領域處于世界領先地位。其規(guī)管基金的成文法、案例法在世界范圍內首屈一指，吸引了流動性很強的國際資本在此擇木而棲。在運行方面，國際上通常做法是委托信譽卓著的銀行、會計師事務所擔任基金的托管人、行政管理人、審計師，以使得基金投資者的資金安全能夠得到保證。另外，即使基金及基金管理公司通常在開曼設立，若基金需要在香港、中國設立分支機構，經(jīng)過專業(yè)的稅務策劃，基金及基金管理公司的在多個法域的總體稅負也很輕。經(jīng)過稅務策劃的跨境并購基金通常不會是任何一個非法域的稅務居民。
4、國外基金的法律主體
由于跨境并購基金一般是封閉式基金，其一般是采用有限合伙的法律形式。從國外基金的法律主體來說，一般而言，封閉式基金通常采用開曼豁免有限合伙做法律主體，而開放式基金（對沖基金）一般采用開曼豁免有限公司做法律主體。出于稅務、募資、管理、設立時間等考慮，這些基金除了采用獨立基金外，很多也根據(jù)自己的需要采用了平行基金、母子基金、傘形基金等多個基金進行混合搭配的架構。封閉式基金以凱雷、黑石、紅杉、鼎暉等為代表，他們以FDI形式投資中國的PE和Pre-IPO項目已有二三十年歷史了。開放式基金通常投資于二級市場，有的以戰(zhàn)略投資者、QFII、RQFII方式等方式投入中國證券市場，有的投資于美國、香港等地的證券市場。隨著中國對外投資的需求越發(fā)旺盛和對資本項目逐步減少不必要的外匯管制，越來越多的中國基金管理人走出國門，委托代理在開曼幫其設立封閉式私募基金或開放式對沖基金，通過全球路演募集資金后，或投資于外國公司的股權、資源、能源、房地產(chǎn)等海外資產(chǎn)，或投資于與中國有關的海外的金融資產(chǎn)，如投資于境外中國概念證券和與中國證券、人民幣匯率等掛鉤的金融衍生產(chǎn)品。
5、國外基金的法律規(guī)管
由于跨境并購基金一般是封閉式基金，其不受開曼互惠基金法管轄。如果并購基金希望保留些開放性因素，要及早和律師討論方案。從國外基金的法律規(guī)管來說，開曼基金的主要適用法律之一是開曼互惠基金法。受開曼互惠基金法管轄的基金，其基金發(fā)起人要將基金銷售文件、申請表（披露基金的基本情況）、審計師和基金行政管理人同意信等文件交開曼金融管理局備案。將上述這些文件備案是程序性要求，開曼金融管理局沒有法定義務做出實質性審查，例如通常不會審查基金經(jīng)理的資歷和經(jīng)驗。開曼基金中封閉式股權私募基金是豁免于受開曼互惠基金法監(jiān)管規(guī)管的，其基金的文件無須到開曼金融管理局備案。因此，任何第三方無法從開曼金融管理局處查詢到封閉式私募基金的任何信息。一般而言，開曼開放式基金都受到開曼互惠基金法監(jiān)管，有個例外就是投資者數(shù)目不超過15人并且在多數(shù)投資者達成一致的情況下可以撤換基金管理人的開放式基金，這類基金也不受開曼互惠基金法管轄。這種基金在行業(yè)里被稱為試水基金，就是說在成立對沖基金前可以成立這么個基金試試水，在不受規(guī)管的自由里做好募資渠道和投資領域的調整。有的客戶設立的開曼基金是傘形基金，其下面既有封閉式子基金也有開放式子基金，但是又不希望受開曼互惠基金法的監(jiān)管，這幾乎是無法做到的。因為傘形基金下面只要有一個子基金是開放式的，其所有的子基金的投資者人數(shù)按照適用法需要以合計數(shù)目為準，這意味著其投資者肯定要超過15人了，也因此必須受互惠基金法管轄。
6、國外基金的法律文件
并購基金的文件和并購的策略、基金期限、投資者的背景、并購對象的行業(yè)特點、區(qū)域特點、退出路徑等很有關系。關于設立國外基金需起草的文件，國外基金的法律主體、投資風格、投資方向、策略可以以千變萬化的方式搭配，但其成立的過程和需要的法律文件卻基本一致，通常需要以下三類文件：基金銷售性文件、基金憲法性文件和基金的各類服務性合同。根據(jù)開曼法律，基金的銷售性文件要包含足以讓投資者做出有充分知情的決定的所有重要信息。開曼基金憲法性文件的主要內容包括基金的管理人團隊及業(yè)績介紹、基金是開放式還是可封閉式的、基金的規(guī)模、投資方向（例如投資于股權、證券、債券、期貨、衍生品等）、投資策略、投資限制（ 例如單個項目投資不得超過基金資產(chǎn)的一定百分比等）、杠桿率、最低投資額、認購的方式和程序、凈資產(chǎn)計算的方法和頻率、業(yè)績提成的計算和分配、門檻利潤率、績效收益追補、回撥條款、核心管理人事件發(fā)生、咨詢委員會的權限、新投資人加入、投資利益的轉讓、基金贖回的方式和程序、基金利益沖突的披露、競爭基金的設立、基金的風險等。
7、關于從事受香港SFC規(guī)管的活動
如果海外基金涉及在香港進行投資、資金募集、資產(chǎn)管理、財務顧問、杠桿交易等，則其還應該獲得香港證券及期貨事務監(jiān)察會（“SFC”）頒發(fā)的牌照。香港SFC共有十種牌照，獲得每種牌照都有特定的要求及流程。這些牌照對應的受規(guī)管活動部分會相互交叉和包含，這是因為某類高級別的受規(guī)管活動必然會涉及進行較基本的受規(guī)管活動。如果基金管理人還沒有持牌，則其在香港進行活動時應該盡量避免涉及須持SFC牌照才能進行的受規(guī)管活動。
8、國外基金常使用特殊目的公司作為投資工具
國外基金設立后進行投資亦需要設立國外特殊目的公司，其是跨國交易中不可或缺的一個介質和工具。國外特殊目的公司具有稅務中性和活動自由的特點，使它特別適合擔任跨國資本流動的載體。例如在香港、BVI、開曼進行股權投資都無須政府審批，沒有外匯管制，股權轉讓亦無須繳納資本利得稅，分紅無需預提所得稅等。做個形象一點比喻，國外特殊目的公司就像聯(lián)系各國的一個管道系統(tǒng)，國外層面的資金可以在這些管道隨意流動，各種法律關系可以任意重組，不用擔心稅負。在交易完成、利潤實現(xiàn)并且需將投資本利匯入一個國家時，再按當?shù)胤杉{稅。為了使總體稅賦達到最低，基金或其項目公司在發(fā)起、持有、投資和退出等階段均需聘請投資地的稅務策劃師進行專門的稅務策劃。舉一個粗淺的例子：如果在香港公司層面轉讓股權，會被征收股權對價0.2%的印花稅，但是若通過轉讓香港公司注冊于BVI或開曼之母公司的股權的方式轉讓香港公司股份的實益權和公司控制權，股權轉讓層面就避開了在香港的納稅義務。
9、香港-其他國外地這樣的架構受到境內投資者投資境外和境外投資者投資境內的歡迎
根據(jù)前述的國外基金的優(yōu)點，再由于香港資本能夠享受其與中國大陸的稅收優(yōu)惠安排，境內投資者投資境外和境外投資者投資境內都常使用香港-其他國外地這樣的架構（持股方向根據(jù)情況或有變化）。在這種結構中，股權投資或轉讓發(fā)生在哪個層面，對基金的股權交易的程序、時間表、盡職調查過程也有影響。例如，轉讓設立在香港的特殊目的公司的股權程序比較繁瑣，需向香港公司注冊處提交股權買賣雙方簽署的轉讓文件（Instrument of Transfer）、買賣單據(jù)（Bought andSoldNotes）、公司最新的經(jīng)審計的財務報表或最近六個月的公司管理賬戶，而轉讓開曼、BVI特殊目的公司的股權，只須向公司注冊代理人提交一些格式文件就可使股權轉讓在當天可完成。另外，在對特殊目的公司盡職調查方面，香港公司（一般為私人公司，即private company）比較透明，公司在設立時必須提交一系列的申請表，公司周年日后的一定時間內必須向香港公司注冊處進行周年申報表登記，每年還需要向公司股東提交公司的年度財務報表和董事報告。公眾或一般債權人，在支付一小筆費用之后，可以查看公司的相關登記信息。即對香港公司來說，任何人都可以了解到公司某個歷史階段的股東、董事、秘書以及周年申報表上記載的信息，盡管這些信息中不少是每年才法定更新一次。而BVI、開曼公司的股東名冊和董事名冊是完全保密的，公眾或一般債權人很難知道公司的股東或董事是誰。因此，在轉讓開曼、BVI股權的盡職調查方面，買方為確認公司股東或董事的身份，通常的做法是要求公司的注冊代理人出具一份證書列明有關信息，這份證書被稱為Certificate of Incumbency。另外，開曼和BVI公司必須在其注冊辦公室或注冊代理人處保留一份擔保登記表格，但是注冊代理人在出具Certificate of Incumbency時并不會主動列明關于公司資產(chǎn)被用于擔保的情況，買方需要要求賣方與注冊代理人溝通將相關的擔保信息列明在Certificate of Incumbency中。另外，在考慮用哪個法域做基金投資的控股公司或者做國外公司的盡職調查時，也要特別注意注冊在香港、BVI、開曼等法域的公司在股權、資產(chǎn)質押登記及股權、資產(chǎn)質押權人的優(yōu)先權順序和公示效力方面的差異非常大。這使得整體買入資產(chǎn)的交易會有很大的法律風險，一定要聘請在跨境交易方面已有建樹的律師，對該類交易進行保駕護航。
由于跨境并購交易額非常大，銀團貸款經(jīng)常是必須用的一個融資手段。除了銀團貸款外，我們在跨境并購中也越來越發(fā)現(xiàn)夾層融資和LBO并購基金的身影。像KKR、高盛等都有專門做杠桿收購的基金。近幾年來，中資背景的LBO基金也越來越多。這些基金規(guī)模通常比普通專注PE投資的基金要大很多。雖然這些基金在風格、投資策略、運營上差異很大，但是它們的法律基本架構很類似。
2、國外基金的類型和架構
理解和認識國外基金可以從兩個主要的角度進行，從基金的類型上，基金可以分為封閉式基金、開放式基金、混合型基金（封閉式但是含開放式因素的基金、開放式但是含封閉式因素的基金）；從基金的架構上，基金可以分為平行基金、母子基金、傘形基金、封閉式基金等。不同類型、不同架構的基金在受規(guī)管的法律、設立文件、設立時間、設立費用上有很大的區(qū)別?？缇呈召彽亩际欠忾]式基金，但是很多在基金的中后期會有含有一定的開放因素，例如可以給投資者有一定比例的定期贖回權。
3、國外基金的設立地
絕大多數(shù)的并購基金都在開曼群島（“開曼”）設立。開曼的基金業(yè)非常發(fā)達，是全球最大的國外基金聚集地，在國外基金領域處于世界領先地位。其規(guī)管基金的成文法、案例法在世界范圍內首屈一指，吸引了流動性很強的國際資本在此擇木而棲。在運行方面，國際上通常做法是委托信譽卓著的銀行、會計師事務所擔任基金的托管人、行政管理人、審計師，以使得基金投資者的資金安全能夠得到保證。另外，即使基金及基金管理公司通常在開曼設立，若基金需要在香港、中國設立分支機構，經(jīng)過專業(yè)的稅務策劃，基金及基金管理公司的在多個法域的總體稅負也很輕。經(jīng)過稅務策劃的跨境并購基金通常不會是任何一個非法域的稅務居民。
4、國外基金的法律主體
由于跨境并購基金一般是封閉式基金，其一般是采用有限合伙的法律形式。從國外基金的法律主體來說，一般而言，封閉式基金通常采用開曼豁免有限合伙做法律主體，而開放式基金（對沖基金）一般采用開曼豁免有限公司做法律主體。出于稅務、募資、管理、設立時間等考慮，這些基金除了采用獨立基金外，很多也根據(jù)自己的需要采用了平行基金、母子基金、傘形基金等多個基金進行混合搭配的架構。封閉式基金以凱雷、黑石、紅杉、鼎暉等為代表，他們以FDI形式投資中國的PE和Pre-IPO項目已有二三十年歷史了。開放式基金通常投資于二級市場，有的以戰(zhàn)略投資者、QFII、RQFII方式等方式投入中國證券市場，有的投資于美國、香港等地的證券市場。隨著中國對外投資的需求越發(fā)旺盛和對資本項目逐步減少不必要的外匯管制，越來越多的中國基金管理人走出國門，委托代理在開曼幫其設立封閉式私募基金或開放式對沖基金，通過全球路演募集資金后，或投資于外國公司的股權、資源、能源、房地產(chǎn)等海外資產(chǎn)，或投資于與中國有關的海外的金融資產(chǎn)，如投資于境外中國概念證券和與中國證券、人民幣匯率等掛鉤的金融衍生產(chǎn)品。
5、國外基金的法律規(guī)管
由于跨境并購基金一般是封閉式基金，其不受開曼互惠基金法管轄。如果并購基金希望保留些開放性因素，要及早和律師討論方案。從國外基金的法律規(guī)管來說，開曼基金的主要適用法律之一是開曼互惠基金法。受開曼互惠基金法管轄的基金，其基金發(fā)起人要將基金銷售文件、申請表（披露基金的基本情況）、審計師和基金行政管理人同意信等文件交開曼金融管理局備案。將上述這些文件備案是程序性要求，開曼金融管理局沒有法定義務做出實質性審查，例如通常不會審查基金經(jīng)理的資歷和經(jīng)驗。開曼基金中封閉式股權私募基金是豁免于受開曼互惠基金法監(jiān)管規(guī)管的，其基金的文件無須到開曼金融管理局備案。因此，任何第三方無法從開曼金融管理局處查詢到封閉式私募基金的任何信息。一般而言，開曼開放式基金都受到開曼互惠基金法監(jiān)管，有個例外就是投資者數(shù)目不超過15人并且在多數(shù)投資者達成一致的情況下可以撤換基金管理人的開放式基金，這類基金也不受開曼互惠基金法管轄。這種基金在行業(yè)里被稱為試水基金，就是說在成立對沖基金前可以成立這么個基金試試水，在不受規(guī)管的自由里做好募資渠道和投資領域的調整。有的客戶設立的開曼基金是傘形基金，其下面既有封閉式子基金也有開放式子基金，但是又不希望受開曼互惠基金法的監(jiān)管，這幾乎是無法做到的。因為傘形基金下面只要有一個子基金是開放式的，其所有的子基金的投資者人數(shù)按照適用法需要以合計數(shù)目為準，這意味著其投資者肯定要超過15人了，也因此必須受互惠基金法管轄。
6、國外基金的法律文件
并購基金的文件和并購的策略、基金期限、投資者的背景、并購對象的行業(yè)特點、區(qū)域特點、退出路徑等很有關系。關于設立國外基金需起草的文件，國外基金的法律主體、投資風格、投資方向、策略可以以千變萬化的方式搭配，但其成立的過程和需要的法律文件卻基本一致，通常需要以下三類文件：基金銷售性文件、基金憲法性文件和基金的各類服務性合同。根據(jù)開曼法律，基金的銷售性文件要包含足以讓投資者做出有充分知情的決定的所有重要信息。開曼基金憲法性文件的主要內容包括基金的管理人團隊及業(yè)績介紹、基金是開放式還是可封閉式的、基金的規(guī)模、投資方向（例如投資于股權、證券、債券、期貨、衍生品等）、投資策略、投資限制（ 例如單個項目投資不得超過基金資產(chǎn)的一定百分比等）、杠桿率、最低投資額、認購的方式和程序、凈資產(chǎn)計算的方法和頻率、業(yè)績提成的計算和分配、門檻利潤率、績效收益追補、回撥條款、核心管理人事件發(fā)生、咨詢委員會的權限、新投資人加入、投資利益的轉讓、基金贖回的方式和程序、基金利益沖突的披露、競爭基金的設立、基金的風險等。
7、關于從事受香港SFC規(guī)管的活動
如果海外基金涉及在香港進行投資、資金募集、資產(chǎn)管理、財務顧問、杠桿交易等，則其還應該獲得香港證券及期貨事務監(jiān)察會（“SFC”）頒發(fā)的牌照。香港SFC共有十種牌照，獲得每種牌照都有特定的要求及流程。這些牌照對應的受規(guī)管活動部分會相互交叉和包含，這是因為某類高級別的受規(guī)管活動必然會涉及進行較基本的受規(guī)管活動。如果基金管理人還沒有持牌，則其在香港進行活動時應該盡量避免涉及須持SFC牌照才能進行的受規(guī)管活動。
8、國外基金常使用特殊目的公司作為投資工具
國外基金設立后進行投資亦需要設立國外特殊目的公司，其是跨國交易中不可或缺的一個介質和工具。國外特殊目的公司具有稅務中性和活動自由的特點，使它特別適合擔任跨國資本流動的載體。例如在香港、BVI、開曼進行股權投資都無須政府審批，沒有外匯管制，股權轉讓亦無須繳納資本利得稅，分紅無需預提所得稅等。做個形象一點比喻，國外特殊目的公司就像聯(lián)系各國的一個管道系統(tǒng)，國外層面的資金可以在這些管道隨意流動，各種法律關系可以任意重組，不用擔心稅負。在交易完成、利潤實現(xiàn)并且需將投資本利匯入一個國家時，再按當?shù)胤杉{稅。為了使總體稅賦達到最低，基金或其項目公司在發(fā)起、持有、投資和退出等階段均需聘請投資地的稅務策劃師進行專門的稅務策劃。舉一個粗淺的例子：如果在香港公司層面轉讓股權，會被征收股權對價0.2%的印花稅，但是若通過轉讓香港公司注冊于BVI或開曼之母公司的股權的方式轉讓香港公司股份的實益權和公司控制權，股權轉讓層面就避開了在香港的納稅義務。
9、香港-其他國外地這樣的架構受到境內投資者投資境外和境外投資者投資境內的歡迎
根據(jù)前述的國外基金的優(yōu)點，再由于香港資本能夠享受其與中國大陸的稅收優(yōu)惠安排，境內投資者投資境外和境外投資者投資境內都常使用香港-其他國外地這樣的架構（持股方向根據(jù)情況或有變化）。在這種結構中，股權投資或轉讓發(fā)生在哪個層面，對基金的股權交易的程序、時間表、盡職調查過程也有影響。例如，轉讓設立在香港的特殊目的公司的股權程序比較繁瑣，需向香港公司注冊處提交股權買賣雙方簽署的轉讓文件（Instrument of Transfer）、買賣單據(jù)（Bought andSoldNotes）、公司最新的經(jīng)審計的財務報表或最近六個月的公司管理賬戶，而轉讓開曼、BVI特殊目的公司的股權，只須向公司注冊代理人提交一些格式文件就可使股權轉讓在當天可完成。另外，在對特殊目的公司盡職調查方面，香港公司（一般為私人公司，即private company）比較透明，公司在設立時必須提交一系列的申請表，公司周年日后的一定時間內必須向香港公司注冊處進行周年申報表登記，每年還需要向公司股東提交公司的年度財務報表和董事報告。公眾或一般債權人，在支付一小筆費用之后，可以查看公司的相關登記信息。即對香港公司來說，任何人都可以了解到公司某個歷史階段的股東、董事、秘書以及周年申報表上記載的信息，盡管這些信息中不少是每年才法定更新一次。而BVI、開曼公司的股東名冊和董事名冊是完全保密的，公眾或一般債權人很難知道公司的股東或董事是誰。因此，在轉讓開曼、BVI股權的盡職調查方面，買方為確認公司股東或董事的身份，通常的做法是要求公司的注冊代理人出具一份證書列明有關信息，這份證書被稱為Certificate of Incumbency。另外，開曼和BVI公司必須在其注冊辦公室或注冊代理人處保留一份擔保登記表格，但是注冊代理人在出具Certificate of Incumbency時并不會主動列明關于公司資產(chǎn)被用于擔保的情況，買方需要要求賣方與注冊代理人溝通將相關的擔保信息列明在Certificate of Incumbency中。另外，在考慮用哪個法域做基金投資的控股公司或者做國外公司的盡職調查時，也要特別注意注冊在香港、BVI、開曼等法域的公司在股權、資產(chǎn)質押登記及股權、資產(chǎn)質押權人的優(yōu)先權順序和公示效力方面的差異非常大。這使得整體買入資產(chǎn)的交易會有很大的法律風險，一定要聘請在跨境交易方面已有建樹的律師，對該類交易進行保駕護航。
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