歐盟《外國補貼條例》正式生效，對中企的要求影響和應對建議

7月10日，歐盟委員會發(fā)布了《外國補貼條例》（簡稱《條例》）的實施細則（簡稱《實施細則》）。《條例》于2023年7月12日開始實施。

 

歐委會稱，實施細則考慮了此前公眾咨詢期間收到的反饋意見，特別回應了“限制與申報相關行政負擔的要求”，將單筆外國財政資助申報門檻由此前的20萬歐元提高至100萬歐元。
 

（圖源：歐盟委員會官網(wǎng)）

 

哪些情形會觸發(fā)《外國補貼條例》

 

《外國補貼條例》規(guī)定了外國補貼的內(nèi)涵，即第三國給在歐盟市場從事經(jīng)濟活動的企業(yè)帶來具有競爭優(yōu)勢的、有選擇性的財政貢獻。一旦確定存在外國補貼，歐盟委員會將進一步評估其是否扭曲了歐盟內(nèi)部市場的競爭，具體表現(xiàn)為外國補貼被認為有可能改善企業(yè)在歐盟市場上所處的競爭地位，對歐盟市場的競爭環(huán)境產(chǎn)生不利影響。這就意味著，中國企業(yè)在歐盟投資（包括合資、并購等）或參與公共采購項目競標可能需要進行補貼申報并接受相關調查。

《外國補貼條例》主要規(guī)定了外國補貼引發(fā)歐盟審查的三種情形，包括：

 

（1）對于涉及外國補貼的并購或合資交易的事先申報要求；

 

（2）對于在歐盟公共采購程序中接受補貼的投標方的事先申報要求；

 

（3）對于可能對歐盟有扭曲性影響的外國補貼的事后依職權審查（ex officio review）。

 

哪些企業(yè)需要進行外國補貼申報的提交

 

滿足特定營業(yè)額和補貼額門檻的并購交易需要主動向歐委會進行外國補貼申報。具體門檻是：

 

（1）被收購的目標公司、參與交易的至少一個合并方或合資企業(yè)的歐盟營業(yè)額至少為 5 億歐元，并且

 

（2） 外國補貼至少達到 5000 萬歐元。其中，就營業(yè)額而言，目標公司（如果是收購股權或資產(chǎn)的交易）、合資企業(yè)（如果是設立合資企業(yè)的交易）或其中一方合并方（如果是合并交易）上一財政年度在歐盟的營業(yè)額必須至少為 5 億歐元。

 

《實施細則》與之前的草案相比，適當簡化了并購交易需要進行外國補貼申報時申報方需要提供的文件和信息。當然，即使是簡化之后，需要提供的信息還是比較多的。

 

需要詳細披露的補貼有哪些

 

申報方需要披露向參與交易各方提供的風險較大的每項外國財政補貼（即《條例》第5.1條項下最可能扭曲市場的五種外國補貼類型）的詳細信息。

 

這五種外國補貼類型為：

 

a) 救助中短期瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的補貼；

 

b) 無限額度或者無期限的擔保；

 

c) 不符合經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）《官方支持出口信貸安排》的出口融資措施；

 

d) 直接促成特定并購交易的補貼；

 

e) 使企業(yè)在公共采購中獲得不正當投標優(yōu)勢的補貼。

 

根據(jù)歐盟以往在反補貼調查案件中反映出的傾向，申報方需要特別注意

 

（1）涉及非市場條件提供的貸款、公用事業(yè)補貼和土地使用權的財政補貼；

 

（2）國有資本比例高或受政府指導的行業(yè)（例如電池、鋼鐵、鋁、化學品等）獲得的資金。此類補貼很可能不能用相對較為簡便的匯總表的形式披露。

 

可以簡要匯總披露的補貼

 

關于其他外國財政補貼，《申報表》僅要求使用匯總表的形式概述各種類型的財政補貼，該匯總表包括每個第三國的補貼總額以及每種類型財政補貼的簡要說明和須申報的交易的鏈接。以下外國補貼不需要包括在匯總表中：

 

（1）延期繳納稅款和/或社會保障繳款、稅收豁免和免稅期以及正常折舊和損失結轉規(guī)則，除非這些稅收減免是僅限于某些部門、地區(qū)或（類型）企業(yè)的。

 

（2）利用相關規(guī)則合法避稅和避免雙重征稅的情況不需要描述。但需要提供根據(jù)相關外國的稅收立法實施的單邊稅收減免。

 

（3）在正常業(yè)務過程中按市場條款供應/購買商品/服務（金融服務除外）。

 

（4）單個金額低于100萬歐元的外國補貼。單個第三國累計補貼達到需要申報時的門檻從 400 萬歐元大幅提高到 4500 萬歐元。

 

這意味著，如果過去3年來自某個國家的補貼總額低于 4500 萬歐元，則不需要在申報中披露，包括也不需要以摘要的形式報告。但需要注意的是，判定是否需要提交補貼申報的門檻和確定需要提交申報時需要在申報表披露的補貼金額門檻是不同類型的門檻。所有財務收益（包括向公共實體銷售產(chǎn)品或服務）都將用于計算是否需要提交補貼申報時考察的 5000 萬歐元的補貼總額門檻。在涉及投資基金的情況下，向同一投資公司管理但由不同投資者出資的其他投資基金（或其控制的投資組合）提供的外國補貼滿足相關條件下則無需包含在補貼匯總表中進行披露。

 

《外國補貼條例》對我國有何影響

 

目前而言，在歐美脫離WTO體系自立新法的背景下，歐盟《外國補貼條例》對我國的影響至少有以下幾點：

 

第一，提高我國政府部門行政負擔。我國企業(yè)為了遵守歐盟新法、避免高額罰款，必然會向我國政府部門申請可以披露的補貼信息范圍，而我國政府部門也需要確保該等信息與向WTO通報的補貼信息保持一致。同時，由于歐盟新條例要求經(jīng)營者集中、公共采購領域進行事前申報，而這兩個領域是時間高度敏感的領域，因此我國政府部門可能需要在短時間內(nèi)盡快協(xié)調確認可以向歐盟披露的補貼信息。前述工作無疑會提高我國政府部門的工作負擔，且工作難度較大。

 

第二，限制我國企業(yè)在歐盟的投資、經(jīng)營，影響我國國家戰(zhàn)略。在歐盟就新條例征求意見時，“中國制造2025”、“一帶一路”是一些歐盟機構支持新立法時提到的所謂外國補貼問題。目前我國企業(yè)在中東歐參與了很多基建項目[、在西歐進行了不少并購交易，而這些都是歐盟《外國補貼條例》專門針對的經(jīng)濟活動。新條例規(guī)定的較長事前審查時間、彈性較大的審查標準、高額罰則等可能影響并購交易賣方或合營方以及招標方的決策，對我國企業(yè)在歐盟的發(fā)展產(chǎn)生不利影響。

 

第三，帶動其他國家效仿歐盟進行立法，提高我國企業(yè)“走出去”成本。

 

七國集團中歐盟成員國以外的國家還有美國、英國、加拿大、日本，目前美國已經(jīng)在經(jīng)營者集中申報項下新增了針對外國補貼的披露規(guī)則，其他國家也可能跟進立法。如此，我國企業(yè)在“走出去”時可能增加額外的大量成本，甚至可能導致交易受阻。

 

綜上，歐盟《外國補貼條例》以及其他國家的相關立法可能成為一種趨勢，我國企業(yè)難以改變這種趨勢，而只能研究、適應并作出相應調整。

 

中企如何應對歐盟的《外國補貼條例》

 

FSR生效之后，歐盟委員會（“歐委會”）又獲得三種新工具：前兩種是分別針對并購投資和公共采購投標的事先審查制度，后一種是覆蓋歐盟境內(nèi)全部經(jīng)濟活動（economic activities）的事后調查與制裁機制。目前來看，中國企業(yè)對歐盟投資需要特別注意的風險可以做如下總結。

 

投資完成前，需考慮：

 

（1）并購是否進行外國補貼申報；

 

（2）并購是否進行反壟斷申報；

 

（3）并購或綠地投資是否申報外商直接投資審查。

 

投后經(jīng)營過程中，需提防：

 

（1）歐盟依據(jù)FSR對其境內(nèi)發(fā)生的任何經(jīng)濟活動提起外國補貼調查，包括但不限于跨境并購投資、綠地投資、公共采購、提供服務等；

 

（2）歐盟依據(jù)WTO規(guī)則對跨境貨物貿(mào)易發(fā)起反補貼調查。

 

第一，擬赴歐投資企業(yè)，建議在交易協(xié)商初期，即充分考慮補貼審查風險。計劃赴歐投資或參與公共項目投標的企業(yè)，需要提前了解本條例的實體與程序要求，與可能的反壟斷申報或外商直接投資審查統(tǒng)籌推進，合理規(guī)劃交易和申報時間表。并且，由于FSR采用事前和事后審查相結合的方式，不確定因素較多，中國企業(yè)與歐洲方面設置協(xié)議條款時可以做一些限定，盡量減少違約賠付風險。

 

第二，目前已經(jīng)在歐盟進行經(jīng)營的企業(yè)，也應注意到FSR提起補貼調查的可能性。歐委會官方在問答中指出，綠地投資、提供服務以及未達到事先申報標準的并購、投標等，都可能構成歐委會依職權發(fā)起外國補貼調查的行為。即使企業(yè)涉歐運營、交易在FSR生效前已完成，也可能成為歐委會反補貼的調查對象。

 

第三，F(xiàn)SR重點關注對象是國有企業(yè)，根據(jù)FSR對外國補貼的定義，除政府機構外，國有企業(yè)、國有銀行、國資基金等具有政府背景的經(jīng)營者所提供的各種形式的財務資助，均有可能被認為是第三國政府提供的外國補貼。但條例并沒有將國企直接認定為受外國補貼企業(yè)，國企并不當然因為企業(yè)性質問題而構成違法，歐委會也將綜合考慮企業(yè)用于并購交易或公共項目投標的資金性質，并評估其扭曲性影響。建議國有企業(yè)參與歐盟內(nèi)部收并購、公共項目投標之前，合理安排項目融資來源。

 

第四，建立國家補貼系統(tǒng)記錄機制。在時間上，歐委會的外國補貼調查理論上可以追溯至調查前10年或條例實施前5年。

 

建議涉及歐洲投資經(jīng)營的企業(yè)及早對至少2018年以來收到的政府財務資助進行梳理排查、性質評估，盡早對歷史補貼進行排查，重點追蹤條例中列舉的高風險補貼類型，并建立系統(tǒng)性補貼記錄制度，對后續(xù)可能收到的補貼及時進行記錄評估，避免調查過程中應對不及。

 

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